发表于 2017-09-27 14:56
一、商业秘密
商业秘密主要指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《反不正当竞争法》第十条的规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。监督检查部门将责令相关经营者停止违法行为，并可以根据情节处以罚款。商业秘密的权利人可以向侵权人主张侵权责任（包括停止侵害、损害赔偿等）。
如果相关数据是平台或应用运营者在运营过程中产生的数据，包括访问量、注册用户数量、用户浏览记录等一般用户无法获取的经营数据，相关运营者同时采取了保密措施（如设置防火墙、加密），则此类数据应当属于商业秘密的范畴，相关运营者应当视为商业秘密的权利人。未经商业秘密权利人同意，任何第三方不得以不正当手段获取、使用其商业秘密，否则将承担相应的民事责任或行政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二、商业道德和诚实信用
如果相关数据是平台或应用运营者在运营过程中产生的但却是一般用户都可以浏览或利用的数据，比如用户的简单评论或评价、用户的评论数、商户的基本信息及评分等，由于该类数据不具有秘密性，或者运营者并没有采取任何保密措施，所以不属于商业秘密的范畴。其中由用户点评或评论产生的数据，由于不具有“身份可识别性”，应当不属于个人信息的范畴，简单的文字评价或评分也不足以成为著作权下的作品。
该类数据的所有权目前并不明确，虽然该类数据多由用户完成，但是其单独的评论或评价并不会产生显著的价值。很多平台或应用的经营者都会通过用户协议或隐私条款明确要求该类数据的所有权及处分权益归经营者所有，从现有案例来看，该类协议的有效性并没有被法院或监管机关所质疑，比如上海汉涛公司诉北京爱帮公司不正当竞争纠纷（(2011)一中民终字第7512号），主审法院对用户协议及平台数据权利的合法性进行了认可，认为“汉涛公司通过与用户签订协议，获得用户点评和商户简介的著作财产权益，并通过对上述信息搜集、整理，为公司带来更多合法利益”，“大众点评网的商户简介和用户点评，是汉涛公司搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。汉涛公司为此付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，由此产生的利益应受法律保护”。
根据目前的法律实践，数据抓取行为和数据使用行为都有可能因为违反商业道德和诚实信用而构成不正当竞争行为。其中违法的数据抓取行为包括三类，第一类是超出协议范围的数据抓取行为：平台与合作方（数据抓取方）签署了正式的合作协议或API协议，平台向合作方提供数据共享接口，但是合作方超出协议范围获取或利用非法技术手段抓取了平台的数据，该数据抓取行为可能构成不正当竞争行为（如北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司的不正当竞争纠纷，（2016）京73民终588号）；第二类是违背行业内公认准则的数据抓取行为，网站通过Robots协议可以告诉搜索引擎哪些内容可以抓取,哪些内容不能抓取。在法院已有的案例中，Robots协议被认为是互联网行业普遍遵守的规则,故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容,可能会被认定为违背公认的商业道德,从而构成不正当竞争（如北京百度网讯科技有限公司等与北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷，(2013)一中民初字第2668号）；第三类是采用违法手段进行的数据抓取行为，如通过侵入或破坏计算机信息系统进行的数据抓取行为，在不考虑其刑事违法性的条件下，其数据抓取显然构成不正当竞争行为。
如果数据抓取的技术手段是合法的，对于获取数据的使用行为同样有可能违反诚实信用原则或公认的商业道德。在上海汉涛信息咨询有限公司与北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷（（2015）浦民三（知）初字第528号）中，法院认定，“由于Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则,故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容,可能会被认定为违背公认的商业道德,从而构成不正当竞争。但并不能因此认为,搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题,不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。本案中,百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议,但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息,百度公司应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德,合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。百度公司拥有强大的技术能力及领先的市场地位,若不对百度公司使用其他网站信息的方式依法进行合理规制,其完全可以凭借技术优势和市场地位,以极低的成本攫取其他网站的成果,达到排挤竞争对手的目的”。因此，对涉及信息使用的市场竞争行为是否具有不正当性的判断，应当综合考虑多重因素，包括：涉案信息是否具有商业价值,能否给经营者带来竞争优势；信息获取的难易程度和成本付出；对信息的获取及利用是否违法、违背商业道德或损害社会公众利益；竞争对手使用信息的方式和范围等。
作者：陈标红
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